Yargıtay 5. Ceza Dairesi E. 2020/6859, K. 2021/559, T. 11.2.2021

ÖZET : Dava, basit yaralama suçuna ilişkindir.

Türk Vatandaşı olan ancak Türkiye Cumhuriyeti Devletinde yerleşmeyen, anılan suç nedeniyle yakalanamayan ve dahilde adresi de bulunmayıp Almanya Ülkesinde ikamet eden sanığın adı geçen ülke sınırları içinde yine Türk Vatandaşı olan eşine karşı işlediği iddia olunan basit yaralama suçundan yapılan yargılama sırasında, Mahkemesince yetkili mahkemenin belirlenmesi için dosyanın Adalet Bakanlığına gönderilmesini müteakip, yetkili mahkemenin adı geçen Bakanlığın istemi üzerine, Yargıtay tarafından belirlenmesini takiben, sonucuna göre bir karar verilmesi yerine, görevsizlik kararı verilmesinde,

Türk vatandaşı olan şüphelinin yurt dışında iken yine Türk vatandaşına karşı işlemiş olduğu basit yaralama suçunun 5237 Sayılı Kanun'un 13. maddesinde sayılan katalog suçlardan olmadığı, ancak basit yaralama suçunun düzenlendiği 86/2. maddede hapis cezası veya adlî para cezasından birinin uygulanması seçimlik olarak sayılmış olduğundan, Türk vatandaşı olan sanık hakkında yurt dışında iken işlemiş olduğu basit yaralama suçuna ilişkin olarak 5237 Sayılı Kanun'un 14/1. maddesi uyarınca soruşturma veya kovuşturma açılamayacağının anlaşılması karşısında, bozmaya karar verilmiştir.

DAVA : Basit yaralama suçundan sanık ... hakkında yapılan yargılama sonunda, mahkemenin görevsizliğine dair Kütahya 6. Asliye Ceza Mahkemesi'nin 18/10/2019 tarihli ve 2019/219 esas, 2019/75 Değişik iş sayılı Kararının;

Dosya kapsamına göre, Mahkemesince Türk vatandaşı olan sanığın Almanya ülkesinde, yine Türk vatandaşı olan eşi müştekiye karşı basit yaralama suçundan açılan kamu davası sonunda, suçun yurt dışında işlendiği ve sanığın Türkiye Cumhuriyeti dahilinde ikametinin bulunmaması, yakalanmamış olması, adresinin olmaması nedenleriyle yetkili Mahkemesi'nin Adalet Bakanlığının istemi üzerine Yargıtay tarafından belirlenmesi gerektiğinden bahisle görevsizlik kararı verilmiş ise de;

1- ) 5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun "Yabancı ülkede işlenen suçlarda yetki" başlıklı 14. maddesinde, " ( 1 )Yabancı ülkede işlenen ve kanun hükümleri uyarınca Türkiye'de soruşturulması ve kovuşturulması gereken suçlarda yetki, 13. maddenin birinci ve ikinci fıkralarına göre belirlenir. ( 2 ) Bununla birlikte Cumhuriyet savcısının, şüphelinin veya sanığın istemi üzerine Yargıtay, suçun işlendiği yere daha yakın olan yer mahkemesine yetki verebilir. ( 3 ) Bu gibi suçlarda şüpheli veya sanık Türkiye'de yakalanmamış, yerleşmemiş veya adresi yoksa; yetkili mahkeme, Adalet Bakanının istemi ve Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının başvurusu üzerine Yargıtay tarafından belirlenir. ( 4 ) Yabancı ülkelerde bulunup da diplomatik bağışıklıktan yararlanan Türk kamu görevlilerinin işledikleri suçlardan dolayı yetkili mahkeme Ankara mahkemesidir" şeklinde yer alan düzenlemeye nazaran, somut olayda, Türk Vatandaşı olan ancak Türkiye Cumhuriyeti Devletinde yerleşmeyen, anılan suç nedeniyle yakalanamayan ve dahilde adresi de bulunmayıp Almanya Ülkesinde ikamet eden sanığın adı geçen ülke sınırları içinde yine Türk Vatandaşı olan eşine karşı işlediği iddia olunan basit yaralama suçundan yapılan yargılama sırasında, Mahkemesince yetkili mahkemenin belirlenmesi için dosyanın Adalet Bakanlığına gönderilmesini müteakip, yetkili mahkemenin adı geçen Bakanlığın istemi üzerine, Yargıtay tarafından belirlenmesini takiben, sonucuna göre bir karar verilmesi yerine, yazılı şekilde görevsizlik kararı verilmesinde,

Kabule göre de;

2- ) 5237 Sayılı Kanun'un "Vatandaş Tarafından İşlenen Suç" başlıklı 11. maddesinde yer alan, " ( 1 ) Bir Türk vatandaşı, 13. maddede yazılı suçlar dışında, Türk kanunlarına göre aşağı sınırı bir yıldan az olmayan hapis cezasını gerektiren bir suçu yabancı ülkede işlediği ve kendisi Türkiye'de bulunduğu takdirde, bu suçtan dolayı yabancı ülkede hüküm verilmemiş olması ve Türkiye'de kovuşturulabilirliğinbulunması koşulu ile Türk kanunlarına göre cezalandırılır.

( 2 ) Suç, aşağı sınırı bir yıldan az hapis cezasını gerektirdiğinde yargılama yapılması zarar görenin veya yabancı hükûmetin şikayetine bağlıdır. Bu durumda şikayet, vatandaşın Türkiye'ye girdiği tarihten itibaren altı ay içinde yapılmalıdır. " şeklindeki,

5237 Sayılı Kanun'un "Diğer Suçlar" başlıklı 13. maddesinde yer alan, " ( 1 ) Aşağıdaki suçların, vatandaş veya yabancı tarafından, yabancı ülkede işlenmesi halinde, Türk kanunları uygulanır: a ) İkinci Kitap, Birinci Kısım altında yer alan suçlar. b ) İkinci Kitap, Dördüncü Kısım altındaki Üçüncü, Dördüncü, Beşinci, Altıncı, Yedinci ve Sekizinci Bölümlerde yer alan suçlar. c ) İşkence ( madde 94, 95 ). d ) Çevrenin kasten kirletilmesi ( madde 181 ). e ) Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti ( madde 188 ), uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanılmasını kolaylaştırma ( madde 190 ). f ) Parada sahtecilik ( madde 197 ), para ve kıymetli damgaları imale yarayan araçların üretimi ve ticareti ( madde 200 ), mühürde sahtecilik ( madde 202 ). g ) Fuhuş ( madde 227 ). h ) ( Mülga bent: 26/06/2009-5918 S.K./1.mad )i ) Deniz, demiryolu veya havayolu ulaşım araçlarının kaçırılması veya alıkonulması ( madde 223, fıkra 2, 3 ) ya da bu araçlara karşı işlenen zarar verme ( madde 152 ) suçları.

( 2 ) ( Ek fıkra: 29/06/2005-5377 S.K./3.mad ) 1 İkinci Kitap, Dördüncü Kısım altındaki Üçüncü, Dördüncü, Beşinci, Altıncı ve Yedinci Bölümlerde yer alanlar hariç; birinci fıkra kapsamına giren suçlardan dolayı Türkiye'de yargılama yapılması, Adalet Bakanının talebine bağlıdır.

( 3 ) Birinci fıkranın ( a ) ve ( b ) bentlerinde yazılı suçlar dolayısıyla yabancı bir ülkede mahkûmiyet veya beraat kararı verilmiş olsa bile, Adalet Bakanının talebi üzerine Türkiye'de yargılama yapılır." şeklindeki,

Anılan Kanunun "Seçimlik Cezalarda Soruşturma" başlıklı 14. maddesinde yer alan, " ( 1 ) 11 ve 12. maddelerde belirtilen hallerde, soruşturma konusu suçun yer aldığı kanun maddesinde hapis cezası ile adlî para cezasından birinin uygulanması seçimlik sayılmış ise soruşturma veya kovuşturma açılmaz." şeklindeki,

Aynı Kanunun kasten yaralama suçunu düzenleyen 86/2. maddesinde yer alan, "Kasten yaralama fiilinin kişi üzerindeki etkisinin basit bir tıbbî müdahaleyle giderilebilecek ölçüde hafif olması halinde, mağdurun şikayeti üzerine, dört aydan bir yıla kadar hapis veya adlî para cezasına hükmolunur.

" şeklindeki,

Benzer bir olayla ilgili Yargıtay 3. Ceza Dairesinin 16/11/2015 tarihli ve 2015/13696 esas, 2015/32228 karar sayılı ilamında yer alan, ".. sanığın katılana karşı işlediği iddia edilen 07/07/2010 tarihli kasten yaralama suçu nedeniyle TCK'nın 86/2 ve hakaret suçu nedeniyle de TCK'nın 125/1. maddeleri gereğince dava açıldığı, TCK'nın 86/2 ve 125/1. maddelerinde sanığa isnat edilen suçlar için seçimlik cezalar öngörüldüğü, TCK'nın "Seçimlik cezalarda soruşturma" başlıklı 14. maddesi uyarınca TCK'nın 11. maddesinde belirtilen hallerde, eylemin kanundaki karşılığının hapis veya adli para cezası olması halinde sanık hakkında soruşturma ve kovuşturma yapılamayacağı dikkate alınarak, sanığa isnat edilen 07/07/2010 tarihli kasten yaralama suçu ile hakaret suçundan, CMK'nın 223/8. maddesi gereğince düşme kararı verilmesi gerektiği gözetilmeden, yazılı şekilde beraat kararı verilmesi,..." şeklindeki açıklamalar birlikte nazara alındığında,Türk vatandaşı olan şüphelinin yurt dışında iken yine Türk vatandaşına karşı işlemiş olduğu basit yaralama suçunun 5237 Sayılı Kanun'un 13. maddesinde sayılan katalog suçlardan olmadığı, ancak basit yaralama suçunun düzenlendiği 86/2. maddede hapis cezası veya adlî para cezasından birinin uygulanması seçimlik olarak sayılmış olduğundan, Türk vatandaşı olan sanık hakkında yurt dışında iken işlemiş olduğu basit yaralama suçuna ilişkin olarak 5237 Sayılı Kanun'un 14/1. maddesi uyarınca soruşturma veya kovuşturma açılamayacağının anlaşılması karşısında, anılan suçtan, 5271 Sayılı Kanun'un 223/8. maddesi gereğince düşme kararı verilmesi yerine yazılı şekilde karar verilmesinde isabet görülmediğinden bahisle 5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 309. maddesi uyarınca bozulması lüzumu Yüksek Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğü ifadeli 22/10/2020 gün ve 94660652-105-43-13238-2020-Kyb sayılı Kanun yararına bozmaya atfen Yargıtay C.Başsavcılığından tebliğname ile Daireye ihbar ve dava evrakı ile birlikte gönderilmekle gereği düşünüldü:

KARAR : Kanun yararına bozma istemine dayanan ihbarname münderecatı yerinde görüldüğünden talebin kabulüyle Kütahya 6. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 18/10/2019 tarihli ve 2019/219 Esas, 2019/75 Sayılı Kararın CMK'nın 309. maddesi uyarınca BOZULMASINA, bozma sebebine nazaran müteakip işlemlerin mercince yapılmasına, dosyanın mahalline gönderilmesi için Yargıtay C.Başsavcılığına TEVDİNE 11.02.2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

Yargıtay 4. Ceza Dairesi E. 2013/33455, K. 2016/1541, T. 1.2.2016

ÖZET : Mağdurun müracaatı üzerine sanığın telefonundan görüntüler elde edilmesi, sanığın, fotoğrafları mağdur uyurken çektiğini, mağdurun kendisinden ayrılmak istediğini söylemesi üzerine telefonundaki resimlerden bir tanesini gösterdiğini kabul etmesi karşısında, sanığın, arkadaşlıklarının ve cinsel birlikteliklerinin devamını sağlamak suretiyle kendisine yarar sağladığı, tehdit içeren sözlerinin kişinin şeref veya saygınlığına zarar verecek nitelikteki hususların açıklanacağı anlamına geldiği gözetilmeden, hangi hukuksal gerekçelerle mağdurun anlatımlarının reddedildiği de açıklanmadan, yüklenen suçun tehdit olabileceği, bu suçlamanın da kanıtlanamadığı şeklindeki yetersiz gerekçelerle beraat kararı verilmesi hatalıdır.

DAVA : Yerel Mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle, başvurunun ve kararın niteliği ile suç tarihine göre dosya görüşüldü:

KARAR : 1-)Sanık hakkında özel hayatın gizliliğini ihlal suçundan verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararlarının niteliğine göre yalnızca itiraz yolu açık ve dolayısıyla yapılan başvurunun mahallinde bu doğrultuda değerlendirilmesinin gerekli bulunduğu,

Anlaşıldığından, O Yer Cumhuriyet Savcısının tebliğnameye uygun olarak, temyiz davası istemi hakkında bir KARAR VERMEYE YER OLMADIĞINA,

2-)Tehdit suçundan verilen beraat hükmüne yönelik temyize gelince;

Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede başkaca nedenler yerinde görülmemiştir.

Ancak;

Mağdurun, 20.06.2011 pazartesi günü, Mersin Cumhuriyet Başsavcılığına müracaat ederek, verdiği ifadesinde; Aralık 2010 tarihinde tanıştığı, birlikte yaşamaya başladıkları ve rızaen cinsel ilişkide bulunduğu sanığa, ayrılma isteğini söylediğinde, Perşembe günü çalıştığı dükkana gelerek, “kendisinden ayrılamayacağımı, kendime dikkat etmemi, her türlü sürpriz ile karşılacağımı ifade ederek bana cep telefonundan, uyurken çekilmiş çıplak fotoğrafımı gösterdi ve bana görüşeceğiz senle diyerek oradan ayrıldı” dediği, iki gün sonra, sanığın cep telefonunda, mağdura ait, uyurken çekilmiş çıplak fotoğrafların bulunduğunun tespit edildiği, iddianamede her ne kadar TCK'nın 134/1. maddesinin uygulanması istenmemiş ise de, anlatım kısmında, hem sanığın, mağdurun haberi olmaksızın çıplak fotoğraflarının cep telefonuna kaydedildiğinden hem de bu görüntüleri kullanarak şantaj eyleminden bahsedildiği, mahkemenin, görüntülerin rıza dışı elde edildiği gerekçesi ile TCK'nın 134. maddesi gereğince mahkumiyet kararı verip, hükmün açıklanmasını geri bıraktığı, şantaj iddiasıyla açılan eylemde ise, sanığın, kendisine veya başkasına yarar sağlamak maksadı bulunmadığı, bu sebeple eylemin şantaj değil tehdit suçunu oluşturabileceği, ancak yüklenen tehdit içerikli sözleri söylediğinin de kanıtlanamadığı gerekçesiyle beraat hükmü kurduğu anlaşılmıştır.

TCK'nın 134/1. maddesinde tanımlanan özel hayatın gizliliğini ihlal suçu, kişilerin özel hayatının gizliliğinin ihlal edilmesi ile oluşur. Özel hayatın gizliliğinin, ses ya da görüntülerin kayda alınması suretiyle ihlali durumunda, görüntüleri ya da sesi kaydeden kişi, kendisine veya başkasına yarar sağlamak maksadıyla bu görüntüyü veya sesi, şeref ya da saygınlığa zarar verecek şekilde açıklayacağı tehdidinde bulunursa, ayrıca şantaj suçu da oluşacaktır. Her iki suçun unsurları ve koruduğu hukuki yararlar birbirinden farklıdır.

Somut olayda, mağdurun müracaatı üzerine sanığın telefonundan görüntüler elde edilmesi, sanığın, fotoğrafları mağdur uyurken çektiğini, mağdurun kendisinden ayrılmak istediğini söylemesi üzerine telefonundaki resimlerden bir tanesini gösterdiğini kabul etmesi karşısında, sanığın, arkadaşlıklarının ve cinsel birlikteliklerinin devamını sağlamak suretiyle kendisine yarar sağladığı, tehdit içeren sözlerinin kişinin şeref veya saygınlığına zarar verecek nitelikteki hususların açıklanacağı anlamına geldiği gözetilmeden, hangi hukuksal gerekçelerle mağdurun anlatımlarının reddedildiği de açıklanmadan, yüklenen suçun tehdit olabileceği, bu suçlamanın da kanıtlanamadığı şeklindeki yetersiz gerekçelerle beraat kararı verilmesi,

SONUÇ : Kanuna aykırı ve O Yer Cumhuriyet Savcısının temyiz nedenleri ile tebliğnamedeki düşünce yerinde görüldüğünden HÜKMÜN BOZULMASINA, yargılamanın bozma öncesi aşamadan başlayarak sürdürülüp sonuçlandırılmak üzere dosyanın esas/hüküm mahkemesine gönderilmesine, 01.02.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

Yargıtay 2. Ceza Dairesi E. 2013/3586, K. 2013/29486, T. 11.12.2013

ÖZET : Yakınan tarafından kontak anahtarı üzerinden alınarak sokağa park edilen motosikletin, kabloları kesilip düz kontak yapılarak çalınması biçimindeki eylemin, "herkesin girebileceği bir yerde bırakılmakla birlikte kilitlenmek suretiyle muhafaza altına alınmış olan eşya hakkında" hırsızlık suçunu oluşturduğu gözetilmeden, suçun hukuki nitelendirilmesinde yanılgıya düşülerek basit hırsızlık uygulama yapılması hukuka aykırıdır.

Herkesin girebileceği yerde bırakılan taşınır malın hem kilitlenmiş ve hem de gerekli ek önlemlerle koruma (muhafaza) altına alınmış olup olmadığının saptanması konusu, salt olaysal/olgusal değil, olaya/olguya bağlı hukuksal bir sorundur. Bu yüzden, duruşma yargıcı ya da olay/ilk derece mahkemesi, keşif yoluyla gözlemlerini saptamak ve bir bilirkişiye çizdirdiği taslakla/krokiyle, herkesin girebileceği yerde bırakılan taşınır malın hem kilitlenmiş ve hem de gerekli ek önlemlerde koruma (muhafaza) altına alma işlevinin yerine getirilip getirilmediğini saptamalıdır.

Olayda suça sürüklenen çocuk hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması gerekir.

DAVA : Dosya incelenerek gereği düşünüldü:

KARAR : Dosya içeriğine göre diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

Ancak;

1-)Yakınan tarafından kontak anahtarı üzerinden alınarak sokağa park edilen motosikletin, kabloları kesilip düz kontak yapılarak çalınması biçimindeki eylemin, 5237 sayılı TCK'nın 142/1-b. maddesinin birinci cümlesinde tanımlanan "herkesin girebileceği bir yerde bırakılmakla birlikte kilitlenmek suretiyle muhafaza altına alınmış olan eşya hakkında" hırsızlık suçunu oluşturduğu gözetilmeden, suçun hukuki nitelendirilmesinde yanılgıya düşülerek aynı Kanun'un 141/1. maddesi ile uygulama yapılması,

2-)Yakınanın kendi çabaları ile motosikleti terk edilmiş olarak ve hasarlı bir şekilde bulduğu, yakınanın isteği üzerine suça sürüklenen çocuğun motosiklete ait bazı parçaları sakladığı yerden çıkartıp soruşturma evresinde yakınana teslim ettiği, kovuşturma evresinde ise yakınanın zararının tamamının giderildiğinin anlaşılması karşısında; soruşturma evresinde yapılan kısmi iade nedeniyle çocuk hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasına onay verip vermediği yakınandan sorularak sonucuna göre 5237 sayılı TCK'nın 168/1-4. maddesinin uygulanıp uygulanmayacağının tartışılması gerektiğinin düşünülmemesi, yakınanın rızasının bulunmaması halinde ise, suçun işlenmesiyle meydana gelen zararı kovuşturma evresinde tamamen gideren çocuk hakkında 168. maddenin 2. fıkrasının uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi,

SONUÇ : Bozmayı gerektirmiş, suça sürüklenen çocuk müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün açıklanan sebeplerden dolayı isteme aykırı olarak BOZULMASINA, suça sürüklenen çocuğun eyleminin mahkemenin kabulü gibi 5237 sayılı TCY.nın 141/1. maddesindeki suçu değilde, aynı Yasanın 142/1-b maddesindeki suçu oluşturduğuna ilişkin bozmanın oyçokluğuyla, olayda suça sürüklenen çocuk hakkında 5237 sayılı TCY.nın 168. maddesindeki etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi nedeniyle bozma ile, 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesinin yollamasıyla 1412 sayılı CMUK'nın 326/ son. maddesi uyarınca yeni hüküm kurulurken bozma öncesi hükmolunan yaptırımın (cezanın) ve sonuçlarının ağırlaştırılamayacağı kuralının gözetilmesine, 11.12.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

KARŞI OY : Hırsızlık; başkasına ait taşınır bir malın, elmeninin (zilyedinin) rızası olmadan, kendisine ya da başkasına yarar sağlamak amacıyla, bulunduğu yerden alınmasıdır.

Hırsızlık suçunun temel şeklini oluşturan bu tanım, hırsızlık suçu yönünden genel hükümdür. Aynı zamanda bu tanımın yer aldığı, yeni 5237 sayılı Türk Ceza Yasası'nın 141/1. maddesi, eski 765 sayılı Türk Ceza Yasası'nın 491/1.(ilk) maddesi gibi açıktan hırsızlık, basit hırsızlık da denilen hırsızlık suçunun temel şeklini açıklamaktadır. Bu suçun nitelikli hallerini oluşturan, diğer hırsızlık suçları, 5237 sayılı Türk Ceza Yasası'nın (TCY) 142. ve devamı maddelerinde düzenlenmiştir.

Hırsızlık suçunun nitelikli hallerini düzenleyen TCY'nın 142. ve devamı maddeleri, bu suçun temel şeklini tanımlayan genel hüküm niteliğinde olan aynı Yasa'nın 141/1. maddesine göre, özel hüküm oluştururlar.

Suçun nitelikli halini oluşturan öğe ve koşullar tam olarak gerçekleşmedikçe, özel hükümler (TCY'nın 142. ve devamı maddeleri) değil, genel hüküm olan TCY'nın 141/1. maddesi uygulanır.

Somut olayda; yakınan tarafından bina ya da eklentisinde koruma (muhafaza) altına alınmadan sokağa park edilen suça konu motosiklet, sanık tarafından bulunduğu yerden alınıp götürülmüştür.

Yakınan, hırsızlık suçuna konu mal olan motosikleti, herkesin girebileceği bir yer olan sokağa açığa bırakmıştır. Herkesin girebileceği bir yerde bırakılmakla birlikte kilitlenmek suretiyle koruma (muhafaza) altına alınmış malın/eşyanın alınması şeklinde suçun işlenmesi durumunda, sanığın eylemi, TCY'nın 142/1-b. maddesinde düzenlenen, hırsızlık suçunun nitelikli halini oluşturur. Kilitlenmeden bırakılmışsa ya da kilitleme malın/eşyanın koruma (muhafaza) altına alınmasını sağlayacak şekilde değilse, ya da kilitlenmek suretiyle koruma (muhafaza) altına alma olanağı olmayan malın/eşyanın herkesin girebileceği bir yere bırakılma durumu söz konusu ise, bu durumlarda eylem TCY'nın 141/1. maddesinde düzenlenen hırsızlık suçunun, basit/açıktan /temel şeklini oluşturur.

Kapalı kilide el atmadan ve (örneğin; kapıları kilitli, camları kapalı otomobili çekici aracılığıyla taşımak gibi) özel düzenek kullanılmadan taşınır malı kaldırmak, sürüklemek, itmek suretiyle götürülme olanağı bulunmayan durumlarda, Yasa'nın öngördüğü koruma (muhafaza) altına almak koşulu ve hırsızlık suçunun, TCY'nın 142/1-b maddesindeki nitelikli durumu gerçekleşmiş olur.?

Diğer yönden; kilide el atmadan, örneğin motosikleti sağlam zincir, kablo tel ve kilitle demir parmaklık, direk, sağlam köklü ağaca bağlaması gibi önlemlerin alınmaması nedeniyle taşınır mal olan motosiklet; kaldırmak, sürüklemek ve itmek suretiyle ya da ön tekerleği yerden biraz kaldırılıp arka tekerleği üzerinde kaydırılarak götürülebiliyorsa, kontağı kilitli olsa da koruma (muhafaza) altına alma koşulu ve suçun nitelikli durumu meydana gelmemiştir. Bu durumlarda hırsızlık suçunun nitelikli halini oluşturan öğe ve koşullar tam olarak gerçekleşmediği için, eylem TCY'nın 141/1. maddesinde düzenlenen hırsızlık suçunun basit/açıktan/temel şeklini oluşturur.

Açıklanan bu ilkeler ışığında; her somut olayda nitelikli durumun gerçekleşip gerçekleşmediğini saptamak için, herkesin girebileceği yerde bırakılan taşınır malın hem kilitlenmiş ve hem de gerekli ek önlemlerle koruma (muhafaza) altına alınmış olup olmadığı; diğer bir anlatımla kilitleme ve/veya ek önlemler koruma (muhafaza) altına alma (koruma, saklama, bir yerde tutma) işlevini sağlamış bulunup bulunmadığının araştırılıp saptanması gerekmektedir.

Herkesin girebileceği yerde bırakılan taşınır malın hem kilitlenmiş ve hem de gerekli ek önlemlerle koruma (muhafaza) altına alınmış olup olmadığının saptanması konusu, salt olaysal/olgusal değil, olaya/olguya bağlı hukuksal bir sorundur. Bu yüzden, duruşma yargıcı ya da olay/ilk derece mahkemesi, keşif yoluyla gözlemlerini saptamak ve bir bilirkişiye çizdirdiği taslakla/krokiyle, herkesin girebileceği yerde bırakılan taşınır malın hem kilitlenmiş ve hem de gerekli ek önlemlerde koruma (muhafaza) altına alma işlevinin yerine getirilip getirilmediğinin, bölgedeki gelenek ve yerleşik inançları da gözeterek, Yargıtay denetimine olanak sağlayacak biçimde saptamalıdır.

Bunun sonucuna göre de ilk derece/olay mahkemesince sanığın eylemi değerlendirilerek hüküm kurulmalıdır.

Bu nedenle yukarıdaki ilkelere uyulmadan hiç bir araştırma yapılmadan, eksik araştırma ve yetersiz gerekçe ile Olay/İlk derece mahkemesince kurulan hükmün, temyiz incelemesi sonucu; "Yakınan tarafından kontak anahtarı üzerinden alınarak sokağa park edilen motosikletin, kabloları kesilip düz kontak yapılarak çalınması biçimindeki eylemin, 5237 sayılı TCK'nın 142/1-b. maddesinin birinci cümlesinde tanımlanan "herkesin girebileceği bir yerde bırakılmakla birlikte kilitlenmek suretiyle muhafaza altına alınmış olan eşya hakkında" hırsızlık suçunu oluşturduğu gözetilmeden, suçun hukuki nitelendirilmesinde yanılgıya düşülerek aynı Kanun'un 141/1. maddesi ile uygulama yapılması" gerekçesi ile BOZULMASINA, ilişkin çoğunluk görüşüne katılmamaktayız.